河北空管分局管制运行部党总支召开全体党员大会

[[115]] 丁元普:"中华法系成立之经过及其将来"，载《现代法学》1931年第1卷第 4~5期。

我们生于斯，长于斯，聚国族于斯，数典而忘其祖，怀宝而述其邦，是殆不仁不智之甚，其能免于今之世吗?所以我不自揣，在中华法学会年会当中，要揭櫫重建中国法系。所以这四维八德，当然为我们社会规范之一部，不过凡是不为法律所禁止的行为，虽然不尽受到法律的制裁，却须受到良心和社会舆论的制裁。

式则前后或称故事，或称科，自汉之品式以降，西魏有大统式，隋有大业式皆是，乃关于所常守之法以补缺拾遗为主，盖即规定官司所守式法的法典。他这部《法经》的内容，据《唐律疏义》卷一云:魏文侯师李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇:一、盗法，二、贼法，三、囚法，四、捕法，五、杂法，六、具法。关于审判心理与自由心证者,《吕刑》有云:简孚有众，唯貌有稽。如《大学》传云:生财有大道，生之者众，食之者寡，为之者疾，用之者舒，则财恒足矣。故巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆。

这又是后世秋审和秋冬始能行刑的根据。关于并合论罪者,《吕刑》云:下刑适重，上服。观其著作，既不同于分析法学派而主张国家主权的绝对性;亦不同于历史法学派，对法之民族性的意义，给予过大的评价;换言之，既不以法为国家的法，亦不以法为民族的法，而以法有为世界法的可能者焉。

夫中国，有中国的固有文化，特别于刑法，是有最古文化的传统之邦。习俗乃差别的;道德与技术，乃普遍的;法律规范，既各以是为内容，当然反映其特色，不能悉以法为国家的法。(后略)此其所云，固难谓为尽当;而于我之立法者容易舍弃其传统，未尝着重于民族的精神及文化一点，吾人实不能不虚心坦白以承受之，更不能不急速反省，非特新刑法有未尝顾及民族精神与文化处也。则是法之权威性，受自国家;法之妥当性，来自社会。

但人种法则的法律理论，所谓应将种族特殊之名誉心和牺牲的精神，贯注于法律中的旨趣，予又认其有可采之价值也。如斯堪的纳维亚诸国，关于汇票法，海法，航空法，买卖法，关于财产契约与其他交易的法，甚至亲属法，继承法，均已有统一的法，孰仅谓法为民族的法?为国家的法?其他，关于铁道运送的法，邮政运送的法，有线电信送达的法，无线电信送达的法，航空的法，汽车通行的法，卫生处分的法，以及因国际联盟所产生的关于交通的法，关于劳工的法，更十分表现法为世界的法。

浸久，人尽不满于此种战争的生活，遂断念对一切物主张所有权利，成立一种契约，而结合为统一体。兹仅就技术，是否为普遍的论之:按技术可得分为四种，即:①个人的技术;②社会的技术;③智的技术;④物的技术是已。关于技术的本质如何?柯尔克罗夫(Korhounov)氏，所谓为达一定之目的，而为指示行为方法之法则也。兹特先就我所异于国家万能论的法律观之见解，亦即世界法可能论者如田中氏辈，对于国家法律观攻击不能成立的理由，叙述之于下:夫国家的法律观，其由来甚远。

依后之说，是法为国家的法，同时又为民族的法，意至显然。方今犯罪行为之重视动机，契约行为之重视意思，意即在此。人亦一方为被支配于自然法则的动物的存在;他方则为由理想所诱导的灵的存在因是在人类个人生活及社会生活中间，亦有其自然法则与规范--即存在与当为，相互对立。 [[1]] 该文原载于《中华法学杂志》1936年新编第1卷第1号。

简言之，在新理念，新技术之下，发扬旧的民族精神，形成新的法律体系而已。吾人虽非根本反对世界法的运动者;虽非以世界法为一种实现不能的空想，而以世界法为一种有实现可能的理想者;然在为世界法基础的世界社会，尚未成立以前的民族分立国家分立之现阶段，法之为物，固仍应为民族的法，为国家的法，而不能谓之为世界的法。

然民国之立法者，辄容易舍弃其传统而不顾，此予所引以为遗憾，而颇不可思议者。然彼又以其胎息于希腊时代法为强者的权利的思想，致法与实力，略无所区别。

惟在我国法学者，并力一心以赴之。国际学术团体之以世界法实现为目的者，固无论矣。原来诺尔曼人，以与盎格鲁撒克逊人的血统相近，故对于已先移住之盎格鲁撒克逊人的惯习，能容易了解。而其内容远于中国固有刑法的传统之倾向，因亦极其显著。即日本昭和二年的《预备草案》，或昭和六年的《委员会草案》，今亦已达于应更加检讨的时机。而隶属此项法学团体的法界之先进，甚受国家的尊崇，锡以高贵的名号。

而此种民族性格，又系由一种特殊的历史传统所形成。观其各种系统形式，似以罗马法系，英美法系，占最大之势力。

是则吾人不欲重视民族的生活规范，则亦已矣。如法兰西，虽在诸民族中，被认为系同质者，然依人种的见地，彼仍不失其为由多数人种所构成的复合体。

由是彼乃效拉德布鲁赫(Radbruch)氏，所谓:法律归化于道德王国中之说，倡道德，习俗及技术，均归化于法律王国中之沦，而认法律规范之内容，或为习俗;或为道德。如奥斯丁(Austin)一派，即所谓分析法学派，更以法律为主权者的命令，充分表现国家万能的色彩。

由是以观，依前之说，是法为民族的法，同时又为国家的法。要知彼等统一的方法，皆由各国议会采择所提出的共同议定的条文，而且仍各保有特殊的异点，则是此等法律，明明由各国立法机关所制定，安得否认其为国家之法律?至关于运送各法，关于国际联盟所产生的劳工各法，皆由条约的途径以表现之，对于未经批准之国家，仍不负法律上遵守之义务，是国际法之基础，仍建筑于国家意思之上面，则其法仍不失为国家的，固至明之事。法律为人类生活的规范，其所规律的对象，多属强制可能的人类社会生活上的行为，不包括单纯的人类内心的问题。一群依此种方式经过长时期的共同生活，经过相同的历史进化的人民，便得组成一个民族。

普遍的理智律，尚为吾人所想象;各特殊社会决定受统治的特别法律，已有历史事实，为之证明。今日者，乃法律由无意识的表现形式，进展至于偏重意识的表现形式之时代，其法为国家的法，固自明之事。

故于此更说明法律与国家的关系。印度《婆罗门法》，由其法学者之阐扬，能植深根于其所支配之社会，于是虽由其地经过长时间的伊斯兰之征服，而被压抑为习惯，然迄英有印度，而又复活。

其所以谓之为根本问题者，以吾人若视法为非民族的法，为非国家的法，是即以法为世界的法。法为民族的法，为国家的法，斯即予于本文所欲解决的两个根本问题。

其以技术为内容的法律规范，即亦不能不仍目为国家的法。四、结论综上所论，是法为民族的法，为国家的法，更概言之，法为民族精神与国家权威之融合体。然法非从天而降者，亦非由地而出者，乃由社会产生者，社会不同，法律亦异，则法仍不失为民族的法，亦当然之理。又吾人所谓法之民族性格联系性的法律理论，与今日德意志的人种法则的法律理论，亦有区别。

第以人类社会有当为与存在，相互而对立，因知存在世界的反映，未能悉适合于民族正义的要求，于是复经国家选择的阶段，成为国家的法律。曩昔希腊梭富伊斯特派之加利克勒斯(Kol- likles)，主张正邪由于人言，法为强者权利，此在思想上，可谓为开国家法律观之先河。

其讲义与拟例，恒着重于经验的所得，故极富实用的色彩。或者谓:从理论观察，法固为国家的法，然国际社会所表现之事实，则显非如此。

予于以下，试依此义，研究法律与民族及法律与国家两问题。由此以观，吾人不能据法与自然法则之区别，为法乃世界的非国家的之推论，彰彰明甚!世界法可能论者，更谓习俗，道德及技术，一方与法律异其观念;同时，他方在社会生活上，皆与法律有密切的关系。